La compatibilità tra art. 62 CP e art. 73 DPR 309/90

Di Serena Callipari, Davide Barillà ed Enzo Nobile

Si è molto discusso in giurisprudenza se il riconoscimento della circostanza dell’attenuante di cui all’articolo 62 nº 4 del Codice Penale – che si fonda sulla rilevanza economica della violazione – sia compatibile con l’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità prevista dall’art. 73, c. 5, Decreto del Presidente della Repubblica nº 309/90, oppure si risolverebbe in una duplice valutazione del medesimo fatto, già considerato di lieve entità e inquadrato nella fattispecie dell’art. 73, c. 5, con conseguente indebita duplicazione dei benefici sanzionatori.
Prima di procedere all’esame della questione giuridica, si ritiene di dover evidenziare che la circostanza attenuante di cui all’art. 62 nº 4 CP, secondo la dizione letterale della norma, attenua il reato quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze di cui ai numeri 1, 2, 3, 4, 5, e 6 di detto articolo.
Come è noto, la circostanza di cui al nº 4 dell’art. 62 prevede che nei delitti contro il patrimonio o che offendono il patrimonio sia stato cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità.
Ciò detto, in merito a tale dibattuta questione giuridica la giurisprudenza di legittimità ha espresso sul punto due orientamenti totalmente differenti.
Un primo orientamento giurisprudenziale di legittimità, ha sostenuto che la circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità di cui all’art. 62 nº 4 CP non fosse applicabile ai reati in tema di stupefacenti in quanto, potendo la ridotta rilevanza economica della violazione di uno dei precetti contenuti nell’art. 73 del DPR nº 309/90 costituire indice per la configurabilità della fattispecie di lieve entità di cui al 5º c. del medesimo articolo, l’eventuale riconoscimento dell’attenuante si fosse risolto in una duplice valutazione del medesimo fatto.
Inoltre, i sostenitori di detta tesi hanno sostenuto che, per la configurabilità dell’attenuante dell’art. 62 nº 4 CP nei delitti comunque determinati da motivi di lucro dovessero concorrere due elementi: l’aver agito per conseguire, o l’avere comunque conseguito, un lucro di speciale tenuità e l’essere poi l’evento, dannoso o pericoloso, di speciale tenuità.
Di conseguenza, l’attenuante in parola poteva essere concessa solo in una situazione caratterizzata dalla minima offensività del fatto, sotto il profilo del profitto derivatone per l’agente e del danno dal medesimo provocato, situazione all’evidenza coincidente con i presupposti fattuali che condizionano il riconoscimento della fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, c. 5, DPR nº 309/90.
Secondo tale orientamento non sarebbe, invece, consentita una duplice valorizzazione delle medesime circostanze per addivenire all’applicazione dell’attenuante comune al fatto di lieve entità, già giudicato tale sulla base dei medesimi elementi costitutivi dell’attenuante.
Le motivazioni a sostegno dell’incompatibilità dell’attenuante di cui all’art. 62, nº 4 CP nei delitti in materia di stupefacenti hanno evidenziato, tra l’altro, l’impossibilità di ritenere soddisfatta l’ulteriore condizione prevista dalla norma, in aggiunta a quella della speciale tenuità del lucro perseguito o conseguito, ovvero la condizione della speciale tenuità del danno o del pericolo derivanti dall’azione, atteso che le condotte contemplate e penalmente sanzionate dal DPR nº 309/90 sono lesive dei valori costituzionali attinenti alla salute pubblica, alla salvaguardia del sociale, alla sicurezza e all’ordine pubblico, di fronte ai quali resterebbe del tutto irrilevante la ridotta valenza economica del lucro conseguito.

Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, il riconoscimento dell’attenuante del lucro di speciale tenuità prevista all’art. 62, nº 4 CP in caso di condanna per il delitto di cui all’art. 73, c. 5, DPR 309/90, escluderebbe ogni indebita duplicazione di benefici sanzionatori in quanto, rispetto alla generale previsione del reato di lieve entità in materia di stupefacenti, l’attenuante di cui all’art. 62 nº 4 presenta un elemento specializzante, costituito appunto dall’avere l’agente perseguito o conseguito un lucro di speciale tenuità.
La Corte Suprema di Cassazione penale, sezione 6ª,con sentenza nº 20.937 del 18/01/2011, ha evidenziato come la novella dell’art. 62 nº 4 CP, in precedenza limitata alle ipotesi di danno economico di particolare tenuità prodotto nei reati contro il patrimonio, ha reso applicabile l’attenuante anche ai reati determinati da motivi di lucro, allorché al profitto di speciale tenuità raggiunto dall’imputato si coniughi la complementare produzione di un evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità: per effetto di tale modifica l’attenuante in esame è di conseguenza configurabile in ogni tipo di delitto, purché commesso per fini di lucro, a prescindere dalla natura dell’offesa prodotta e dal bene protetto dalla norma incriminatrice, e dunque non circoscritta ai soli reati offensivi di beni ed entità patrimoniali.
E, sempre la stessa sezione della Suprema Corte, con la sentenza nº 5.812 del 24/11/2016, ha espressamente considerato anche l’aspetto concernente il rischio di duplicazione di effetti attenuanti fondati sul medesimo fatto, ossia la tenuità del lucro, che verrebbe ascritta sia quale attenuante, ai sensi dell’art. 62 nº 4, seconda parte, CP, che ai fini del riconoscimento della fattispecie lieve prevista dall’art. 73, c. 5, DPR nº 309/90.
Al riguardo si è sostenuto che la trasformazione dell’attenuante speciale prevista dal testo originario dell’art. 73, c. 5, DPR nº 309/90 in autonoma fattispecie di reato comporta che a tale autonoma fattispecie delittuosa corrisponde oggi una specifica cornice edittale, il che fa escludere che l’attenuante comune in esame, destinata a incidere sull’ordinario trattamento punitivo riservato a quelle condotte, possa determinare un’indebita duplicazione di benefici sanzionatori, in quanto l’attenuante richiede per la sua applicazione l’esistenza di un elemento ulteriore – l’aver conseguito o agito in vista di un lucro di speciale tenuità – specializzante rispetto al fatto lieve ci cui al citato art. 73.
Recentemente la Corte Suprema di Cassazione, sezione 4ª penale, con la sentenza nº 5.031 del 15/01/2019 ha ribadito che, con la legge nº19 del 1990, il legislatore ha ampliato la latitudine funzionale dell’elemento circostanziale di che trattasi, fino a quel momento limitata alla entità del danno economico prodotto nei reati contro il patrimonio, estendendola ai reati determinati da motivi di lucro, allorché al profilo di speciale tenuità si accompagni, in sincronica relazione, la complementare produzione di un evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità.
E, da ultimo, la Corte di Cassazione, sezione 4ª, rilevando la sussistenza di tali contrasti giurisprudenziali con l’ordinanza del 10 ottobre 2019 con l’ordinanza ha rimesso la questione alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione.
Il contrasto è stato risolto con la sentenza nº 3/2020 emessa in data 30 gennaio 2020, con la quale è stata riconosciuta l’applicabilità della circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità, di cui all’art. 62, nº 4 CP al reato di cessione di sostanze stupefacenti e la compatibilità con l’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’art. 73, c. 5, del DPR 309/90.

Tratto da L’ingente quantità e il fatto di lieve entità della Legge sugli Stupefacenti; Key editore
Foto di copertina di Sergio D’Afflitto