Il rapporto tra la figura autonoma di reato e il concorso formale di reati

Di Serena Callipari, Davide Barillà ed Enzo Nobile

Le argomentazioni fin qui esposte avranno, certamente, consentito di focalizzare che la lieve entità del fatto prevista dall’articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica 309/90 – a seguito dell’ultima modifica avvenuta con la emanazione della legge nº 79 del 2014 – concorre con tutti i fatti previsti dai commi precedenti dello stesso articolo.
Tuttavia, il concorso tra le varie norme incriminatrici è solo apparente in quanto l’art. 73, c. 5, DPR 309/90, essendo contraddistinto da una specifica categoria di fatti, tipici ma caratterizzati dalla lieve entità, si pone in rapporto di specialità unilaterale con le altre norme previste e codificate dallo stesso articolo ai c. 1, 2, 3 e 4.
A tale conclusione sono pervenute le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, a cui è stato demandato il quesito circa la possibilità che la detenzione contestuale di diverse tipologie di stupefacente, comunque riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 73, c. 5, DPR 309/90, dia luogo a una pluralità di reati in concorso formale tra loro.
Con la sentenza nº 51.063 del 27/09/2018, le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio:

L’art. 73, c. 5, del DPR 309/90, così come riformulato dal Decreto-Legge 20 marzo 2014 (convertito con modificazioni dalla Legge 16 maggio 2014, nº 79), prevede un’unica figura di reato, alternativamente integrata dalla consumazione di una delle condotte tipizzate, quale che sia la classificazione tabellare dello stupefacente che ne costituisce l’oggetto; la detenzione nel medesimo contesto di sostanze stupefacenti tabellarmente eterogenee, qualificabile nel suo complesso come fatto di lieve entità ai sensi dell’art. 73, c. 5, del DPR 309/90, integra un unico reato e non una pluralità di reati in concorso tra loro.

D’altronde, se dovesse venire a mancare il suddetto rapporto di specialità, gioco forza, detti fatti dovrebbero essere ricondotti nell’alveo dell’incriminazione dei fatti previsti ai c. 1, 2, 3 e 4 dello stesso articolo.
Dubbi in tal senso potrebbero sorgere, esclusivamente, dall’introduzione dell’espressa clausola di riserva (salvo che il fatto costituisce più grave reato) che potrebbe indurre a ritenere insussistente il criterio di prevalenza della fattispecie unilateralmente speciale in favore delle norme generali contenute nei precedenti commi, ovvero la cui previsione potrebbe essere intesa, tutt’al più, come una deroga alla regola dell’applicazione della sola norma speciale di cui all’art. 15 del Codice Penale, sino al punto da portare irrazionalmente a pensare di configurare un’ipotesi di concorso formale tra la fattispecie di lieve entità e quelle previste dalle altre disposizioni di legge.
Ma se così fosse, al di là di ogni irragionevole evidenza, la previsione di un concorso formale tra la fattispecie di lieve entità e quelle previste dalle altre disposizioni di legge renderebbe pienamente incompatibile la scelta del legislatore di trasformare la fattispecie da circostanza attenuante in reato autonomo, il cui fine è quello di garantire una sanzione più mitigata ai fatti di lieve entità rapportata alla sanzione prevista per i fatti generali previsti dalla stessa norma.

Pertanto, non residuano dubbi che specializzazione e sussidiarietà – quando le stesse si manifestano attraverso la previsione di clausole di riserva assolutamente indeterminate o, come nel caso di specie, relativamente indeterminate – operino in senso opposto, atteso che la prima impone l’applicazione della norma speciale sulla norma generale, la seconda della norma indicata come prevalente sulla norma sussidiaria che contiene la clausola.
D’altronde è evidente che il legislatore, attraverso entrambi i criteri, persegue un unico obiettivo che è quello di ricondurre una determinata fattispecie, esclusivamente, alla previsione che meglio ne esaurisce il disvalore.
E, in effetti, la finalità perseguita dal legislatore nell’emanare l’art. 73 DPR 309/90 è stata quella di tutelare la salute, l’ordine e la sicurezza pubblica che, così come strutturato, comprende tre figure autonome di reato, quella concernente le droghe pesanti, quella concernente le droghe leggere e quella concernente la lieve entità del fatto, tutte dirette a isolare forme differenti di aggressione del comune fascio dei sopra indicati interessi tutelati.
Dunque, tramite la specializzazione viene però selezionata la reazione punitiva più conforme, individuando la norma che risulta meglio aderente alla fattispecie concreta dal punto di vista autenticamente strutturale, sul presupposto implicito che quanto più la valutazione normativa tiene conto dei caratteri distintivi di un determinato fatto, tanto più si presta a rispecchiarne, per l’appunto, l’effettivo disvalore.
Il che consente di ritenere che, qualora il legislatore, nel configurare una fattispecie come speciale rispetto ad altre più gravi, preveda altresì una clausola di riserva del tipo indicato, intenda far operare i due criteri su piani distinti, ovvero sottrarre la relazione di specialità all’ambito di operatività della clausola di riserva.
Un’interpretazione della norma rispettosa del contesto normativo in cui si inserisce e delle sue ragioni storiche porta dunque a concludere che la suddetta clausola sia stata introdotta – enfatizzando al contempo la scelta operata di configurare un titolo autonomo di reato – per disciplinare l’eventuale o futuro concorso con altre fattispecie più gravi, ma diverse da quelle contenute nell’art. 73 DPR 309/90, con le quali già si instaura una relazione di genere a specie.
E proprio alla luce delle superiori argomentazioni non residuano dubbi nell’affermare che, per ciò che attiene i primi quattro commi di cui si compone l’articolo 73, nessun dubbio si pone circa la configurabilità sia di un concorso formale, sia di un concorso materiale di reati, mentre relativamente al quinto comma di detto articolo deve escludersi ogni forma di concorso anche se, prima facie, potrebbero residuare dubbi circa la sola configurabilità di un concorso formale di reati tra il c. 5 e i primi 4 dello stesso articolo sia quando i fatti riconducibili all’ipotesi di lieve entità riguardano sostanze stupefacenti tutte della stessa specie, sia quando i fatti riguardano sostanze stupefacenti di specie diverse.

Tratto da L’ingente quantità e il fatto di lieve entità della Legge sugli Stupefacenti; Key editore
Foto di copertina: prontoprofessionista.it