La tipologia dell’evento: reato di pericolo concreto
Breve storia della Confisca
Di Enzo Nobile e Francesco Donato Iacopino
Escluso, per quanto è stato detto, che il reato in questione possa essere ritenuto di mera condotta, rimane da stabilire se lo stesso può essere considerato un reato di danno, che si manifestata attraverso l’effettiva lesione del bene giuridicamente protetto dalla norma o un reato di pericolo che, invece, si manifesta attraverso la sua messa in pericolo.
Ovviamente il reato di trasferimento fraudolento di valori si configura attraverso la sola messa in pericolo del bene.
Però, i reati di pericolo, a loro volta, si suddividono in reati di pericolo astratto o presunto e in reati di pericolo concreto o effettivo.
Il reato di pericolo concreto è quello in cui il pericolo è uno degli elementi costitutivi del reato e il giudice è tenuto ad accertare la messa in pericolo del bene giuridico, anche se, ovviamente, sulla scorta di un giudizio ex ante e sulla base della miglior scienza ed esperienza.
Il reato di pericolo astratto, invece, è quello in cui il legislatore, con una presunzione iuris et de iure, prequalifica come pericolosa la condotta e, in tal caso,il giudice non è tenuto ad accertare la messa in pericolo del bene giuridicamente protetto dalla norma.
Le distinzioni su elencate, vengono poggiate sulla diversa tipologia di danno criminale.
Quindi, in base alla tipologia di evento, possiamo certamente stabilire se il reato di trasferimento fraudolento di valori sia da considerarsi un reato di danno ovvero di pericolo, concreto o astratto.
E, per stabilire ciò, innanzitutto, occorre accertare se la norma richiede, oppure no, l’effettiva lesione del bene giuridico tutelato.
E, considerato che, ai fini della sussistenza del reato, non è richiesta l’effettiva elusione delle norme sulle misure di prevenzione patrimoniali o sul contrabbando, essendo sufficiente che ciò sia solo meramente potenziale, né è richiesta l’effettiva agevolazione dei reati dalla stessa elencati, ma è sufficiente che venga, esclusivamente, posta in essere un’attribuzione avente tali finalità o, comunque, che coincida il momento della consumazione con la mera attribuzione, prescindendo dai suoi effetti reali, non vi è dubbio che il reato di trasferimento fraudolento di valori sia un reato di pericolo e non di danno.
Una volta accertato che il reato di trasferimento fraudolento di valori sia un reato di pericolo, rimane da determinare se la messa in pericolo del bene giuridico tutelato debba essere concreta oppure astratta, ovvero se ci troviamo di fronte a un reato di pericolo concreto o astratto.
La risposta, anche in tal caso, non può che essere ricercata nel precetto normativo.
A tal uopo, se esaminando tale precetto si guarda, sic et simpliciter, all’attribuzione fittizia, prescindendo dalle finalità per cui essa viene posta in essere, nonostante, per come già detto, nei reati a concorso necessario con dolo specifico la finalità diventi parte integrante e imprescindibile della condotta, allora sarà possibile sostenere che siamo in presenza di un reato di pericolo astratto.
Ciò, ovviamente, comporterebbe che, una volta provata l’esistenza della finzione giuridica, potrebbe, ad esempio, prescindersi dalla sussistenza di un procedimento di prevenzione patrimoniale al momento della traslazione fittizia o, dalla sussistenza, per lo meno, del fondato timore della sua esistenza, come certa giurisprudenza effettivamente prescinde (Cassazione Penale, Sezione 2ª, 21/10/2014, nº 2.483; Cass. Pen., Sez. II, 20/12/2014, nº 15.707).
Invece, per come è necessario, se si guarda al reale contenuto della norma la quale, per la rilevanza penale (rectius: lesione del bene giuridico) delle anzidette intestazioni fittizie pone quale condicio sine qua non che esse siano finalizzate all’elusione o all’agevolazione, ne consegue che il reato di trasferimento fraudolento di valori è un reato di pericolo concreto e non astratto.
Dunque, in questo caso, ai fini dell’accertamento della messa in pericolo del bene giuridico tutelato, non opera alcuna presunzione di idoneità dell’azione e il giudice ha il preciso dovere di accertare la sussistenza della messa in pericolo attraverso l’accertamento, ex ante, dell’idoneità della fittizia attribuzione a eludere o agevolare.Se poi, ad esempio, come ha avuto modo di affermare la Corte Suprema di Cassazione, si vuol ritenere che tale giudizio ex ante non possa essere inficiato dal fatto che i beni di un soggetto sottoposto o sottoponibile a misura di prevenzione patrimoniale vengano trasferiti a un famigliare, al quale si vogliono applicare anche le presunzioni di cui all’articolo 2 ter (oggi articolo 26 del Decreto Legislativo 159/2011), tale valutazione, condivisibile o meno, presupponendo un giudizio ex ante sull’idoneità all’elusione della condotta, sarà certamente sostenibile.
Ciò, però, viene meno laddove la Corte di Cassazione, con la stessa sentenza, dapprima qualifica il delitto in trattazione come reato di pericolo astratto e, subito dopo, ammette la necessità di una valutazione ex ante sul pericolo di elusione.
Quindi, delle due l’una, o si qualifica come reato di pericolo astratto, dove non è necessario l’accertamento della pericolosità, perché già presunta dal legislatore, oppure, si qualifica il pericolo come elemento costitutivo del reato, quindi come reato di pericolo concreto che, in quanto tale, necessitante del giudizio ex ante.
Come ad esempio, la Corte di Cassazione, 5ª sezione penale, con la sentenza nº 40.278, del 06/04/2016, qualificando tale norma come di pericolo astratto ha coerentemente escluso la necessità del giudizio ex ante.
Però, che si tratti di reato di pericolo concreto, lo si ribadisce, si ricava dalla descrizione che il legislatore fa nel qualificare la condotta laddove, prevedendo una specifica finalità elusiva, esclude ogni forma di presunzione iuris et de iure, demandando all’operatore giudiziario, con giudizio ex post, la verifica delle concrete finalità elusive.
