Di Emanuele Procopio
Il nostro sistema penale è caratterizzato del cosiddetto principio di offensività del reato che subordina la sanzione penale all’offesa di un bene giuridico tanto nella forma della lesione, inteso come nocumento effettivo, quanto in quella dell’esposizione al pericolo, concepita in termini di nocumento potenziale. E, proprio a tal ultimo riguardo, il legislatore ha positivizzato delle figure giuridiche che assurgono a delle vere e proprie forme di tutela giuridica anticipata. A tale macrocosmo vanno ricondotte diverse categorie di reati relativamente alle quali sorge prima facie il sospetto di un’eccessiva prodromicità della reazione penale rispetto all’effettiva lesione o messa in pericolo del bene protetto. Tale sospetto può derivare innanzitutto da una evidente, e forse eccessiva, anticipazione temporale della tutela. Questo è quanto accade con riferimento ai reati di pericolo e a quelli di possesso. Riguardo ai reati a dolo specifico e a quelli di attentato, invece, il sospetto di una violazione del principio di offensività deriva dal fatto che il relativo paradigma normativo palesa una pregnante valorizzazione della volontà dell’agente rispetto alla reale offesa. Analoga funzione di anticipazione della tutela è rinvenibile nell’istituto del delitto tentato di cui all’articolo 56 del Codice Penale, la cui rilevanza è connessa al compimento di atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto del quale, tuttavia, non risultano integrati tutti gli elementi costitutivi. Al fine di vagliare la compatibilità di tali tecniche di tutela anticipata con i principi di legalità di cui agli articoli 13 e 25 della Costituzione, è necessario carpirne la ratio e verificare se la relativa disciplina ecceda i limiti di un equo bilanciamento tra l’esigenza di apprestare tutela a beni giuridicamente rilevanti e quella di non comprimere eccessivamente i diritti di libertà. Il principio di offensività, recepito dal legislatore sin dagli albori della legislazione codicistica, impone di ritenere che il diritto penale trovi legittimazione solo laddove un comportamento materiale si estrinsechi in una più o meno intensa compressione di beni giuridicamente rilevanti. Tanto emerge dalla conformazione del nostro come di un diritto penale del fatto; di un diritto penale, cioè, che esige che il proposito criminoso si sostanzi in un comportamento materiale idoneo a ledere o, quantomeno, a mettere in pericolo il bene protetto. In quest’ottica sono state dunque respinte tutte le teorie soggettive del reato che, muovendo da un’accentuazione del momento soggettivo dell’illecito, concentravano il fondamento della punibilità nella pericolosità sociale del soggetto nonché nella sua volontà criminosa. L’esigenza di ancorare la risposta lato senso punitiva dell’ordinamento a comportamenti effettivamente e considerevolmente lesivi dell’altrui sfera giuridica, a ben vedere, non ha costituito un fenomeno strettamente confinato all’ambito penalistico, ma ha plasmato anche la disciplina civilistica del danno risarcibile. Questa esigenza ha, infatti, condotto a una rivalutazione del concetto di danno risarcibile. Tale non è il cosiddetto danno-evento, inteso quale mera sussistenza dell’evento lesivo, ma solo il cosiddetto danno-conseguenza, ossia quel danno che possa considerarsi normale conseguenza di un determinato comportamento alla stregua del principio di causalità adeguata. Proprio sulla base di tali premesse, prevalente dottrina e giurisprudenza ritengono che il principio di offensività, lungi dal contrapporsi a quello di tipicità, esplichi già la sua funzione in sede di tipizzazione del fatto penalmente rilevante. Donde, un fatto che pur presenti gli elementi costitutivi di una determinata fattispecie delittuosa si deve considerare tipico solo in apparenza laddove concretamente inidoneo a ledere o mettere in pericolo il bene giuridico che la norma si prefigge di tutelare. Tutto ciò trova conferma in innumerevoli interventi della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione volti a relegare nell’alveo del penalmente irrilevante tutte quelle condotte che, per l’esiguità del danno arrecato, si dimostrino concretamente inoffensive. E, proprio sulla scorta della compatibilità del principio di offensività con le varie forme di tutela anticipata è stata tipicizzata la categoria dei cosiddetti reati di pericolo. Il riferimento è innanzitutto ai reati di pericolo concreto che, sebbene postulino come evento giuridico la semplice messa in pericolo del bene e non la sua lesione, presuppongono un accertamento concreto di quella pericolosità a opera del giudice. Passando in rassegna alcune delle principali ipotesi delittuose di pericolo concreto, come il delitto di strage o quello di incendio, è evidente come il pericolo assurge a elemento costitutivo della fattispecie e, come tale, deve essere in concreto provato. Al fine di tale accertamento, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti affermano doversi condurre (ana-logamente a quanto avviene nell’ambito del tentativo) un giudizio a base parziale; vale a dire che tenga conto delle sole circostanze effettivamente conosciute dall’agente nonché di quelle conoscibili alla stregua di un osservatore di media diligenza. Invece, nei reati di pericolo astratto la pericolosità viene prevista dal legislatore in via generale e astratta sulla base di regole d’esperienza. Tuttavia determinate fattispecie consentono, o per via dell’utilizzo di termini dalla forte carica semantica o per via di un’interpretazione restrittiva pro reo, di individuare un elemento concreto di pericolo quale requisito della fattispecie. Un’altra categoria di reati che desta il sospetto di una violazione del principio di offensività è quella dei reati a dolo specifico. Tale tipologia di dolo consiste in una finalità, ulteriore alla mera commissione dell’illecito, che l’agente deve prendere di mira ma che non è necessario si realizzi concretamente affinché il reato si configuri.
Continua…
Estratto da L’Eco Giuridico del Centro Studi Zaleuco Locri del 28/10/2022
