Di Enzo Nobile e Francesco Donato Iacopino
Quanto sin qui sinteticamente esplicitato in ordine ai concetti di concorso eventuale e necessario e alle regole che governano l’una e l’altra tipologia di concorso, siamo nelle condizioni di stabilire se la norma de qua è stata ideata come monosoggettiva, quindi trasformabile in plurisoggettiva, oppure come un reato a concorso necessario, per il quale la cooperazione tra più soggetti rappresenta un elemento costitutivo.
A tal proposito, da subito, possiamo affermare che il reato di trasferimento fraudolento di valori è un reato a concorso necessario, atteso che l’evento giuridico dallo stesso sanzionato, ovvero l’attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di valori, presuppone la cooperazione di almeno due soggetti, ovvero il soggetto che in modo fittizio attribuisce beni e colui che in maniera consapevole accetta di riceverli.
Inoltre, dalla tipologia dell’illecito che, per quello che di seguito si dirà, è possibile evincere che il trasferimento fraudolento di valori è anche un reato plurisoggettivo proprio.
Né potrebbe essere diversamente atteso che se si dovesse ritenere che l’illecito sia da classificare come reato plurisoggettivo improprio ne conseguirebbe che, anche se la tipologia di reato fosse naturalisticamente concorsuale, la condotta dell’interposto non sarebbe sanzionabile penalmente.
D’altronde, anche se probabilmente in maniera meno evidente e mediata, tale qualificazione andrebbe anche a incidere sulla ratio legis della norma, ovvero sugli obiettivi perseguiti con essa dal legislatore che, come già detto in precedenza, ha inteso sanzionare penalmente tutti coloro che sono detentori di patrimoni illecitamente acquisiti.
Più semplicemente, se la fattispecie delittuosa de qua fosse qualificata come reato plurisoggettivo improprio, anziché sanzionare la condotta di tutti coloro che siano intestatari formali e di fatto di patrimoni illecitamente acquisiti, si limiterebbe a sanzionare come illeciti penali le operazioni di occultamento dei patrimoni illeciti da parte dei soli interponenti e, in tal caso, ci troveremmo di fronte a una duplicazione del reato di trasferimento fraudolento di beni con quello di autoriciclaggio.
Né, soffermandosi solamente al tenore letterale della norma, che si limita a evidenziare o, perlomeno, a mettere in primo piano la condotta dell’interponente e ad adoperare il singolare laddove prevede la sanzione, “è punito”, sarebbe corretto sostenere che tale tipo di illecito sia da considerarsi come reato plurisoggettivo improprio.
Tra l’altro una simile forma di qualificazione striderebbe fortemente con le finalità perseguite dal legislatore, nonché con l’immediata e costante qualificazione data a tale reato dalla giurisprudenza di legittimità che, pur limitandosi a qualificarla come a concorso necessario e a dolo specifico, senza ulteriormente specificare, ha, da sempre e all’unisono, ritenuto punibili tanto l’interposto quanto l’interponente, confermandone in tal modo, anche se indirettamente, la qualificazione giuridica come reato plurisoggettivo proprio (ex multis: Cassazione Penale, Sezione V, 28/02/2014, nº 13.083; Sez. II, 24/11/2011, nº 45).
Al riguardo, perlomeno alla luce delle massime note agli autori, sembrerebbe che la Corte di Cassazione abbia applicato la norma considerandola come un reato plurisoggettivo improprio, almeno nella sostanza.
E, tra queste, vi è da prendere particolarmente in considerazione la sentenza nº 28.942, del 02/07/2009 della II Sez. della Corte di Cass. Pen. con la quale, affermando che il trasferimento fraudolento di valori “è un reato a concorso necessario, la cui struttura tuttavia non esclude che uno dei due concorrenti possa essere non punibile, anche per mancanza del dolo, ferma restando la punibilità dell’altro”, sembra che abbia sottointeso che esso sia da qualificarsi come reato plurisoggettivo improprio nel momento in cui ritiene di dover escludere la punibilità del coautore (l’interposto) in mancanza della prova della sussistenza del dolo anche in capo a costui.
Dunque, secondo tali giudici della nomofilachia il reato de quo dovrebbe essere considerato come un reato plurisoggettivo improprio, per il quale operano le regole generali previste per il concorso di persone nel reato anche nei confronti del concorrente necessario.
Però, è evidente che tale tipo di applicazione della norma non rispecchia pienamente i principi generali del diritto penale sostanziale in quanto il reato di trasferimento fraudolento di valori è un reato a concorso necessario e a dolo specifico, con l’innegabile conseguenza che l’elemento soggettivo diventa parte integrante della condotta tipica e parametro di discrimine tra la liceità e l’illiceità della stessa.
Quindi, a sommesso credere di chi scrive, se si dovesse aderire a tale interpretazione della norma, come nel caso sopra riportato, verrebbe meno la sussistenza del reato per mancanza di un suo elemento costitutivo, ovvero la convergenza delle condotte necessarie, non potendosi applicare alla condotta tipica di un concorrente necessario l’articolo 48 del Codice Penale (errore determinato dall’altrui inganno) invece applicabile all’autore mediato solo in caso di concorso eventuale.
Ciò comporterebbe, oltre alla distorta applicazione delle regole che governano l’applicabilità delle norme sul concorso eventuale a quello necessario, anche la falsata qualificazione del dolo specifico rapportato al reato a concorso necessario, che nella predetta fattispecie delittuosa, lo si ribadisce, rappresenta quell’elemento costitutivo del reato che, fondendosi con la condotta materiale, consente di discernere il lecito dall’illecito.
Dolo specifico che, per come ebbe modo di puntualizzare la Cassazione, trattando di un altro reato a concorso necessario con dolo specifico, ossia quello associativo, consiste nella coscienza e volontà del soggetto agente che la sua condotta, unitamente alle altre, contribuisca alla realizzazione dell’evento punito con la norma incriminatrice.(Cass. Pen. 27/06/1988, Araniti; Rivista Pen. 1989, 637).
In ogni modo, a ben guardare, l’anomalia giuridica del qualificare il trasferimento fraudolento di beni in reato plurisoggettivo improprio, al pari della sua applicazione alle condotte di autoriciclagigo, è consequenziale all’impellente necessità dei giudici della nomofilachia di perseguire penalmente coloro che, profittando dell’errore altrui o dell’altrui buona fede, accumulano illecitamente patrimoni illeciti.
E il legislatore, proprio per evitare che gli operatori del diritto, al fine di colmare i vuoti normativi, si trovassero a dover ricorrere a degli equilibrismi giuridici, nell’anno 2015, ha codificato il reato di autoriciclaggio rubricato all’art. 648 ter, 1 del CP.
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