La codifica dell’articolo 73 e le sue previsioni punitive

Di Serena Callipari, Davide Barillà ed Enzo Nobile

Da un immediato esame della dizione letterale dell’articolo 73, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica 309/90, balza subito all’occhio del lettore che il legislatore, nel codificare (concepire) la norma, esordisce con una specifica clausola di sussidiarietà o di riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) e con ciò significando che, a parte la configurabilità di un reato più grave previsto dai c. 1 e 2 dello stesso articolo, il fatto previsto dal c. 5 di detto articolo costituisce già di per sé reato.
Dunque, già in virtù di tale esordio, si evince che con l’avvenuta modifica il legislatore abbia inteso mutare la qualificazione giuridica della fattispecie, trasformando quella che era considerata una circostanza attenuante rispetto ai fatti previsti nel 1º o 4º c. di cui all’art. 73, DPR 309/90, in un titolo autonomo di reato.
Ma la clausola di riserva rappresenta solo un primo elemento significativo della natura giuridica che il legislatore ha inteso attribuire alla norma atteso che ciò si ricava, altresì, dalla stessa interpretazione letterale della disposizione in esame.
Né potrebbe essere diversamente, posto che la dizione letterale con cui esordisce il testo della norma de qua a mezzo di un’espressa clausola di riserva è dimostrativa della volontà del legislatore di non volere più mantenere la qualificazione circostanziale mettendo in risalto, invece, in maniera inequivocabile, la volontà di concepire una diversa figura delittuosa in via autonoma rispetto a quelle previste ai commi precedenti.
E tra l’altro, subito dopo l’incipit della riserva di legge, la locuzione letterale “chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo” che ha sostituito quella previgente “quando… i fatti previsti dal presente articolo” rivela la previsione di un soggetto attivo e di una condotta quali elementi strutturalmente tipici di un’autonoma figura di reato e, come tali, indicativi dell’espressa volontà del legislatore di punire in maniera autonoma i fatti previsti dai commi precedenti dell’art. 73 DPR 309/90.
E, anche, un’unica previsione punitiva, senza operare alcun distinguo tra droghe leggere e droghe pesanti come, invece, era avvenuto in passato, pur non essendo di per sé univocamente significativa, appare non solo corrispondere all’esigenza di una sua coerente declinazione con la già ricordata proposizione che ora domina la costruzione normativa ma, altresì, alla volontà di condividere il lessico proprio delle disposizioni autonomamente incriminatrici.
Quindi, alla luce dell’ultima modifica legislativa, non residuano dubbi circa l’avvenuta trasformazione della fattispecie prevista dall’art. 73, c. 5, DPR 309/90 da circostanza attenuante in figura autonoma di reato, considerata la volontà espressa dal legislatore.
La cartina di tornasole della la volontà del legislatore di avere previsto la configurazione di un’autonoma figura di reato della condotta indicata al c. 5 dell’art. 73 DPR 309/90, è rappresentata dalla modifica apportata alla lett. h) dell’art. 380 Codice di Procedura Penale, che ha sostituito la nella sua originaria formulazione il termine “circostanza” con“delitti”, nonché dall’art. 19, c. 5, DPR 22 settembre 1988, nº 448, in cui, nel disciplinare le condizioni per l’applicabilità delle misure cautelari agli imputati minorenni, è stato inserito analogo riferimento.
L’individuazione della natura giuridica di tale norma, anche se prima facie può apparire come una disquisizione esclusivamente dottrinaria, tale non è, posto che la stessa si rende assolutamente necessaria per le diverse conseguenze che ne derivano sotto il profilo applicativo.
E, difatti, la qualificazione di detta norma come figura autonoma di reato ne determina conseguenze diverse da quelle che in precedenza si avevano quando tale fatto veniva considerato una circostanza attenuante.
E proprio per addivenire a conseguenze diverse dalle precedenti, quando la norma era considerata circostanza attenuante, il legislatore ha inteso riconoscere al fatto di lieve entità la natura giuridica di figura autonoma di reato anziché di circostanza attenuante atteso che con tale previsione normativa l’intenzione, oltre a quella di attenuare il regime sanzionatorio previsto per la fattispecie di lieve entità, rimodulando in tal senso il massimo edittale della pena detentiva (ma mantenendolo indifferenziato a prescindere dalla natura della sostanza oggetto materiale del fatto tipico), era quella di trasformare la stessa fattispecie da mera circostanza attenuante a figura autonoma di reato al fine di sottrarla al giudizio di bilanciamento con eventuali aggravanti in funzione degli obiettivi dell’intervento normativo, teso alla riduzione controllata della popolazione carceraria.
Al riguardo si evidenzia sin da subito che ora che il fatto di lieve entità di cui al c. 5 dell’art. 73 DPR 309/90 viene considerato quale figura autonoma di reato e non più circostanza attenuante a effetto speciale, qualora concorrano una o più circostanze attenuanti o aggravanti occorre applicare i criteri previsti dall’art. 63 e seguenti Codice Penale, con la conseguenza che, operando il giudizio di comparazione, la pena base, in caso di equivalenza delle circostanze, sarà individuata in quella prevista dalla nuova fattispecie.
Mentre, prima, al momento della determinazione della pena, era soggetta al giudizio di comparazione con le aggravanti eventualmente contestate e, in caso di equivalenza, la pena veniva determinata sulla base della sanzione edittale prevista per le fattispecie di cui al primo comma dell’art. 73 DPR 309/90.
Ma la natura autonoma di fattispecie delittuosa produce conseguenze diverse anche in ordine al calcolo dei termini di prescrizione, che in questo caso saranno calcolati tenendo conto della pena prevista dal c. 5 dell’art. 73 DPR 309/90 anziché di quella prevista al primo comma dello stesso articolo.
Anche in punto pena l’autonoma figura di reato comporta che la pena è determinata in un’unica misura (reclusione da uno a cinque anni e della multa da 3.000 a 26.000 euro), a prescindere, quindi, dalla tipologia delle sostanze stupefacenti.

Tratto da L’ingente quantità e il fatto di lieve entità della Legge sugli Stupefacenti; Key editore
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