Peculato e truffa: due fattispecie delittuose a confronto
Le riflessioni del Centro Studi
Di Giuseppe Gentile
Il delitto di peculato (a differenza del reato comune di truffa, che si realizza sia a mezzo dell’inganno altrui che induce la vittima a concorrere nella produzione del danno, sia come reato contratto posto che, al di là della liceità negoziale, le modalità aggressive della condotta altrui tendono a carpire artificiosamente il consenso della vittima attraverso una sua induzione in errore) è un reato proprio e, in quanto tale, può essere commesso solamente dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio. Tale qualifica non viene certamente rivestita da qualsiasi pubblico dipendente, ma solo da colui che svolge le mansioni di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, qualifiche che si ricavano dagli articoli 357 e 358 del Codice Penale, e a questi non potrà certamente essere equiparato anche colui che svolga mansioni impiegatizie all’interno di un ufficio pubblico, in assenza di un formale atto amministrativo che gli attribuisca la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, non essendo sufficiente che questi assuma tale qualifica per il solo fatto di avere ricevuto, in modo informale, un incarico fiduciario, anche di rilievo, da un suo superiore gerarchico. Enunciate le suddette premesse di carattere generale, funzionali al nostro dire, è indubbio che la nozione di possesso richiamata dall’art. 314 del CP richiede che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio abbia il possesso del denaro altrui perché affidatogli per ragione del suo ufficio o servizio e non perché tale affidamento avvenga in conseguenza di una mera fiducia soggettiva riposta da un privato nei suoi confronti, per ragioni di stima personale o di comodo dell’affidante. In simili casi, invero, l’atto delittuoso del pubblico ufficiale violerà la fiducia personale, ma non l’interesse della Pubblica Amministrazione tutelato con la disposizione dell’art. 314 del CP. Alla stessa stregua non può aversi il peculato quando l’affidamento ha la sua causa originaria non già nella competenza funzionale dell’ufficio, bensì in un atto abusivo, cioè contrario a una norma giuridica o a istruzioni amministrative che vietano determinati atti al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio, in modo da sottrarre del tutto tali atti alla competenza del suo ufficio o servizio. Dunque, a titolo esemplificativo, a giudizio di chi scrive, non commette il reato di peculato ma quello di truffa aggravata l’incaricato di pubblico servizio che si appropri abusivamente di una somma di denaro ricevuta a titolo di pagamento di oneri concessori di natura amministrativa, se il pagamento doveva essere fatto direttamente dal privato al tesoriere dell’ente se la causa determinante l’affidamento è a lui imputabile a titolo di dolo o all’affidante per scelta arbitraria o per ragioni di comodo. Da ciò consegue che l’affidamento (quando non abbia luogo di diritto) dev’essere avvenuto, da parte dell’affidante, con volontà libera e cosciente. Se, invece, la consegna della cosa mobile, effettuata dall’affidante al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio, è viziata da violenza, errore, artifizi o raggiri viene a mancare l’affidamento per ragioni d’ufficio o di servizio, che è presupposto necessario perché si configuri il delitto di peculato e quindi potrà essere integrato il delitto di truffa aggravata. E, al riguardo, anche la giurisprudenza di legittimità, sulla differenza tra il delitto di peculato e quello di truffa, aggravato dall’abuso delle funzioni o violazione dei doveri inerenti a pubblico servizio, è costante nell’affermare che l’elemento distintivo tra i due delitti va individuato con riferimento alle modalità del possesso del denaro o di altra cosa mobile altrui oggetto di appropriazione, ricorrendo il peculato quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio se ne appropri avendone già il possesso o comunque la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio e ravvisandosi invece la truffa aggravata quando il soggetto attivo, non avendo tale possesso, se lo procuri fraudolentemente, facendo ricorso ad artifici o raggiri per appropriarsi del bene. In altre parole, nel caso del peculato, l’impiego di artifici o di raggiri è finalizzato a permettere l’occultamento dell’appropriazione già avvenuta, mediante una interversione del possesso, mentre nel caso della truffa aggravata l’utilizzo degli artifici o dei raggiri costituisce lo strumento per procurarsi il bene. Da quanto sin qui detto consegue che si ha il delitto di peculato se il possesso del bene oggetto dell’illecita appropriazione costituisce un antecedente della condotta illecita, mentre si è in presenza del delitto di truffa se l’impossessamento della cosa si ottiene come effetto della condotta illecita. Ma la differenza tra peculato e truffa aggravata non attiene solo al piano teorico, poiché ha delle notevoli conseguenze anche sul piano processuale. Difatti, con l’art. 1, comma 6, lettera a della Legge nº 3 del 9 gennaio 2019 (Legge spazza corrotti) il legislatore ha previsto che i reati contro la Pubblica Amministrazione rientrino nel novero dei reati ostativi di cui all’art. 4bis dell’Ordinamento Penitenziario, sicché gli autori dei delitti ivi contemplati sono esclusi dall’accesso alla quasi totalità dei benefici penitenziari e delle misure alternative alla detenzione, a meno che non abbiano collaborato con la giustizia ai sensi dell’art. 58 ter O.P. o, in virtù delle innovazioni apportate dalla legge in commento, «a norma dell’art. 323 bis, secondo comma, del codice penale». Si tratta di una scelta che evidenzia una tendenza legislativa all’ampliamento degli automatismi preclusivi fondati su presunzioni assolute di pericolosità sociale che richiederà senza dubbio l’intervento della giurisprudenza di legittimità affinché si possa arrivare a una applicazione pratica della norma in modo costituzionalmente orientato.
Estratto da L’Eco Giuridico del Centro Studi Zaleuco Locri del 28/10/2022
